笔者仅对侵犯商标权的问题进行分析。根据项 目管理协会的主张，其权利商标注册在第16类有关 项目管理的参考书籍商品上。涉案图书也是有关项 目管理类的图书，涉案图书扉页、导论、正文页眉 及正文部分内容使用了与项目管理协会权利商标相 同的“PMBOK”标志。从形式上看，被诉侵权行 为系在相同商品上使用相同标志，应直接推定为已 有混淆之虞，构成商标侵权。但法院并未得出该结 论，其关键点在于注册商标专用权控制的行为，或者说注册商标专用权禁止的行为是商标法意义下的 商标使用行为。因此，被诉侵权行为是否构成商标 法意义下的商标使用行为是本案的核心问题。 

（一）侵犯注册商标专用权的行为应是商标 

使用行为 商标法第五十七条规定，未经商标注册人许 可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标 的；未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与 其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与 其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆 的，构成侵犯注册商标专用权的行为。该条款中 “使用”应如何理解？除商标法第五十七条外，商 标法若干条款中出现“使用”一词，如商标法第十条中“不得作为商标使用”，第十三条中“禁止使 用”，第十五条中“他人在先使用”，第三十二条 中“他人已经使用并有一定影响”，第四十三条中 “许可他人使用”，第四十九条中“使用注册商 标”“连续三年不使用的”等。根据相同术语在在 同一部法律中通常应作相同解释的原则，上述“使 用”对象均指向商标，则“使用”的含义应当保持 一致。商标法第四十八条规定，本法所称商标的使 用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及 商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览 以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

基于上述体系化解释，商标法第五十七条规 定的侵犯注册商标专用权的行为，应当是符合商标 法第四十八条规定的行为，即被诉侵权行为应当是 构成商标法意义上商标的使用行为。当被诉侵权行 为中相关标志的使用并不能发挥识别商品或服务来 源的作用，并非商标法意义上商标的使用时，判断 是否在相同商品上使用相同的商标，或者判断是否 在相同商品上使用近似的商标，或者判断是否在类 似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混 淆，都不具有实际意义。 

接下来还需要探讨的问题是，商标使用行为在 侵害注册商标专用权的判断中处于何种地位？有观 点认为，商标使用虽然是获得或维持商标权的必要 条件，但若在商标侵权中仍以商 标使用为要件，会不合理地限 制商标权人的权利，因此商标使 用不属于商标侵权判断的必要条 件。有观点认为，商标使用的判 断是商标侵权判断中的一个独 立、必不可少的要件，且商标使 用的判断优先于混淆可能性的判 断。还有观点认为，虽然商标使 用属于商标侵权判定的要件，但 商标使用不具有优先于混淆可能 性判断的前置性地位。商标注册 后赋予商标所有人专有权可以禁 止他人未经许可，在可能造成混淆的情况下，对其 商标进行商业性使用。[2]本文较为赞同应当将商标使 用行为作为商标侵权判断的一个独立、必不可少的 要件。注册商标专用权实质上是基于商标而产生的 权利，而商标的本质在于区分商品或者服务来源， 这在商标法第八条中已经作出明确规定，即任何能 够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商 品区别开的标志，均可作为商标申请注册。因此， 注册商标专用权所控制或者所禁止的行为应当与商 标的本质相符合，即禁止相关公众对商品或服务来 源产生混淆的行为。基于此，才能正确确定商标权的保护范围，合理界定商标侵权的界限。如果不使 用“在商业上使用”来限制商标侵权的范围，商标 法很可能侵入到个人和私人领域，这将对言论自由 和整个社会的自由都造成消极影响。[3]混淆可能性 虽然是商标侵权认定的核心要件，但混淆可能性是 建立在商标识别功能基础之上，也就是说只有发挥 识别功能的商标使用行为，才能导致相关公众对商 品或服务来源的混淆。因此，若被诉侵权行为并非 商标使用行为，则已无讨论混淆可能性之必要。最 高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作 用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主 协调发展若干问题的意见》第22条中已经明确， “妥善认定商标侵权抗辩，维护正当经营者的合法 权益。商标侵权行为应以在商业标识意义上使用相 同或者近似商标为条件，被诉侵权人为描述或者说 明其产品或者服务的特点而善意合理地使用相同或 者近似标识的，可以依法认定为正当使用。”对于 如何判断被诉侵权行为是否是商标使用行为，可以 从使用的方式、使用的意图、使用的效果等方面进 行考量。

（二）非商标性使用和正当使用 

如果被诉侵权行为并非商标性使用行为，仍然 需要对它是什么行为作出回答。这就涉及到商标法 第五十七条和商标法第五十九条的关系。商标法第 五十九条规定了正当使用抗辩和 在先使用抗辩，构成对注册商标 专用权的限制，其中正当使用包 括描述性使用、功能性形状的使 用。被诉侵权行为不构成商标使 用行为，是否意味着其必须是正 当使用行为。本文认为，非商标 使用行为与商标法上的正当使用 行为不能划等号。即使被诉侵权 行为不构成商标使用行为，但如 果存在虚假的、误导性的、丑化 的等言论，通常可能会受到反不 正当竞争法、侵权责任法的规制[4]。如果被诉侵权行为不构成商标使用行为，但符合 商标法第五十七条的规定，则违法阻却事由成立， 被诉行为不构成侵犯商标权的行为，也不应当成为 其他侵权行为。 

本文主要分析描述性的正当使用。对于描述性 使用的实质在于，构成该商标的词汇本来是一种叙 述性词汇，一般人并不会认为它是一个商标，只是 经过长期使用，该商标取得事实上的区别作用，或 者说取得一种不同于其本来含义的“第二含义”， 最终才能被允许注册。由于他人仍可能在该词汇的 本义上使用，想要绝对禁止他人使用该词汇是不现 实的，也是不公平的。[5]描述性使用，使用的对象并 非商标，而是商标的构成标志。描述性或叙述性词 汇作为一种标志符号，本身自有的含义是“第一含 义”，该种层面的含义是一种具体、客观的存在。 描述性或叙述性词汇经过使用获得显著特征成为注 册商标后，具有了商标法意义下的“第二含义”， 该种层面的含义是一种抽象、拟制的存在。当他人 在“第一含义”层面使用标志符号，且善意、合 理，则构成描述性使用的正当使用。在判断是否构 成正当使用时，首先应当判断权利商标的构成标志 是否具有“第一含义”。根据商标法第五十九条的 规定，商标构成标志的“第一含义”主要是指含有 商品的通用名称、图形、型号的标志，含有直接表示商品或服务性质、用途、质量、主要原料、种类 及其他特点的标志，含有的地名标志。其次，应当 对被诉侵权人是否在使用商标构成标志的“第一含 义”予以判断，在进行判断时应结合被诉行为人主 观上使用标志是否出于善意，客观上使用标志是否 为了说明或者描述自己的商品或服务予以考量。基 于权利商标对其构成标志的“第一含义”并无垄断 之权，商标权人自然无权禁止他人正当使用该“第 一含义”。

（三）本案被诉行为的分析 

根据在案证据，“项目管理”作为一门研究 学科已经有一定的发展历程。虽然项目管理协会为 该学科领域的重要主体，较早提炼总结了项目管 理的相关内容，并形成了“Project Management Body of Knowledge”（即项目管理知识体系）的 概念以及相应的理论、术语，也就是说项目管理协 会建立了其自有的一套项目管理知识体系，并且围 绕该体系开展图书出版、认证考试等。但是，“项 目管理”作为一项研究学科在中国亦早已开展， “项目管理知识体系”是学科研究中的常用术语， 通常对应的英文翻译即为“Project Management Body of Knowledge”，简称为“PMBOK”。因 此，从这个意义上说，“PMBOK”或者“Project Management Body of Knowledge”所指代事物是属 于学科研究对象范畴的一种理论知识体系，即“项 目管理知识体系”。故“PMBOK”作为一种理论知识体系的名称。项目管理协会拥有第3177317号 “PMBOK”商标，其核定使用商品为“有关项目管 理的参考书籍”，该商标的获准注册及有效存续意 味着其在“有关项目管理的参考书籍”上具备显著 特征，这与“PMBOK”一词同时指代有关“项目管 理知识体系”理论知识体系并不冲突。 

从涉案图书具体使用“PMBOK”的方式来看。 涉案图书的中文全称是《项目管理知识体系（大 纲）通用1.0版本》，其是一本有关项目管理的书 籍，涉案图书扉页中使用“PMBOK”是该页上方 英文“Project Management Body of Knowledge” 的对应简称。导论的“名称、版本使用”部分也明 确说明，“PMBOK”系对项目管理知识体系对应 的英文名称“PROJECT MANAGEMENT BODY OF KNOWLEDGE”的英文缩写。涉案图书内页正 文中部分内容使用“PMBOK”，亦是对“Project Management Body of Knowledge”的英文缩写。 因此，相关公众结合涉案图书中使用“PMBOK”的 具体情形，不会将其作为识别商品来源的商标，而 是会将其识别为对“项目管理知识体系”这一概念 对应英文翻译的缩写形式。 

综上，涉案图书使用“PMBOK“标志不构成商 标性使用行为，而是为了说明图书内容而使用该标 志的“第一含义”。