一、互联网发展与从属侵权责任制度

在大多数的传统商标侵权诉讼中，商标权利人多是针对直接实施侵权行为的人提起诉讼，例如侵权产品的制造者和销售者。然而在某些情况下，商标权利人却发现对直接侵权人追究法律责任会非常困难和不切实际。例如某种大宗商品的生产者将产品提供给众多分销商和零售商用于销售，这些分销商和零售商将产品用于侵权销售，商标权利人会面对众多的分销商和零售商。在大型商场中，商场的摊位和门店被众多零售商承租自行经营，他们可能会在自己的店里销售侵权产品。这种情况下，商标权利人一一针对数量众多的零售商追究法律责任既非常困难，也很不经济。诉讼费用昂贵，花费巨大；或者即使胜诉，众多小型的零售商也难以兑现和执行法院的判决，诉讼效果并不理想。特别是在互联网带来的电子商务时代，很多大型网络电子平台中，有数以百万计的网络商家每天提供商品和服务。这些商家很多是个人业主或小型企业，资产很少，资信有限，通过诉讼对侵权商家一一进行法律索赔会非常困难。而将这些商户所在的商场，或为侵权者提供产品和服务的第三人告上法庭，追究其法律责任，则不失为一条便捷的渠道。从属侵权责任就是这样发展起来的，在互联网电子商务时代，越来越多的商标侵权案件开始援引这一概念和规则。

二、我国立法和司法需要借鉴和引入帮助侵权责任概念

虽然我国电子商务发展规模************，但关于电子商务平台发生商标侵权纠纷等处理方面经验还不够丰富，相关的理论和司法实践还需要借鉴和引入外国先进经验。我国法律只有直接侵权理论，缺乏间接侵权理论，目前只是把网络服务提供商在第三方侵权行为中的责任定性为共同侵权。如《民法通则》第一百三十条对共同侵权做了原则性规定，“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担责任”。《侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”这些法条都规定得比较原则。而且将共同侵权理论适用于网络服务商的责任追究还是不够准确和恰当。共同侵权理论还是需要有共同侵权人各方的共同主观过错作为前提条件，而在网络服务商和网络用户对商标权利人的侵权关系中，网络服务商和直接侵权人之间往往没有主观意识的沟通、共谋和合意。

三、从属侵权责任、帮助侵权责任和替代侵权责任的关系

从属侵权（secondary liability或indirect liability），也可称为次级侵权和间接侵权，指的是为他人的直接侵权行为提供物质帮助，或提供便利，或导致他人实施直接侵权行为的侵权方式。在美国的联邦法律中，明确将从属侵权责任作为商标和专利侵权的一个归责原则。美国的案例法有大量关于次级侵权的判决，该规则和理论得到了充分的发展。

从属侵权包括两种类型，帮助侵权（contributory liability）和替代侵权责任（vicarious liability）。

替代侵权责任是指，第三人与直接侵权人之间存在合伙、从属的关系，尽管责任人没有直接实施侵权行为，也应当为直接侵权人的行为承担责任。该规则的理论基础来自于普通法中的代理理论。即民事主体对其具有从属关系的从属者的行为应当负责。根据这一理论，雇主应当对其雇员的侵权行为依照主仆原则承担一定的责任。后来这一归责原则超越了主仆理论，法院将侵权责任衍生到那些从侵权行为中获利，且有能力和权利阻止侵权行为发生的民事主体，如美国的Dreamland Ball Room v. Shapiro, Bernstein & Co.案体现了这一主张。

在美国司法中这一原则被适用于商标侵权责任的一个标志性案例是Shapiro, Bernstein and Co. v. H.L. Green Co.案。该案中，一家百货连锁公司中的特许经销商销售侵权唱片，后法院认为商场的所有权人有能力阻止经销商的侵权行为，且其从侵权销售中直接获利，故应当对侵权损失承担替代侵权责任。

帮助侵权是指责任人推动或引起他人实施直接侵权行为，或为他人的直接侵权行为提供产品、条件、场地等帮助。它的前提是存在直接侵权。帮助侵权是直接侵权的次级侵权，是直接侵权的延伸和补充，如果没有直接侵权的存在，就没有帮助侵权。替代侵权的特点也是这样，如果没有直接侵权，就不存在替代侵权。因为替代侵权和帮助侵权都属于次级侵权，或叫做间接侵权。它们和直接侵权是密不可分和相辅相成的。帮助侵权最早来源于对生产者或销售者的归责处理。如果某种产品的生产者或销售者帮助或者推动他人去假冒、仿冒他人产品或服务，或以其他方式去侵犯他人商标权，则该生产者或销售者对最终的侵权损害要承担责任。

1924年的Coco-Quinine案例中，美国最高法院判决生产者对帮助侵权行为负责，因为该生产者有意地导致和引起了零售商欺骗消费者，销售假冒仿冒产品。在该案中，证据显示被告人即某生产者的销售人员通过直接的意思表示或暗示，欺骗消费者购买其假冒仿冒产品，以替代被侵权人的产品。根据该案例，法庭认为生产者不能有意识地帮助和引起销售者去假冒别人的商品。同样的，生产商也不能在明知的情况下帮助销售者去销售假冒别人的商品，从而侵犯他人的商标权，如果生产者明知商品的标示与他人的商标非常相似。

四、帮助侵权责任在商标侵权理论和实践中的发展

在现代商标侵权案件中，帮助侵权规则得到了更多的适用和发展。法院、律师和法学研究者认为，帮助侵权责任和替代侵权责任有所区别。帮助侵权责任适用于第三人为侵权人提供帮助、条件和便利，促使、诱使和推动侵权人实施商标侵权的情形。而替代侵权责任适用于具有代理关系、管理关系和从属关系的第三人与侵权人之间。在类似商场与经销商、业主与租赁者等关系中，帮助侵权责任具有更准确的适用性。特别是在互联网电子商务时代，网络平台服务商与网络用户的关系中，如果发生网络用户侵犯他人商标权的事件，帮助侵权责任较之替代侵权责任对于分析、确定网络平台服务商的侵权责任更为准确和合理。

五、如何认定网络服务商的帮助侵权

（一）什么样的帮助？从产品、服务到场所

早期的侵权法主要将帮助侵权责任适用于那些为直接侵权人提供产品的当事人。这一标准在互联网时代和电子商务时代会遇到一些麻烦，显得使用范围过窄。一些侵权被告人也利用传统标准的狭隘定义来解脱自己的责任。比如在Tiffany案中，被告人eBay公司就声称自己所提供的不是产品，而是一种服务，或者说是一个交易的场所。eBay认为根据美国第七巡回上诉法院的Hard Rock Café案中的判决，“帮助侵权是否能够适用于那些并没有实际生产产品或销售产品并被他人用于假冒仿冒的人，法律上并不明确。”

但司法和法律的发展事实上已经突破了“产品”标准的限制，将帮助侵权责任延伸到那些为商标侵权提供条件和场所的行为人身上。美国司法在Inwood案之后的若干判决都突破了这一点，将产品生产者以外的主体纳入到帮助侵权责任人的范围内。显然这一扩展是适合时代发展需要的。在电子商务时代，网络服务商的帮助侵权责任并不受到其是否提供侵权产品这一条件的限制，因为其提供的网络服务条件是直接侵权人实施商标侵权最重要的条件之一。

（二）认定帮助侵权责任的分析结构

Inwood案的判决将商标侵权延伸到没有直接实施商标仿冒和假冒行为的主体，这是该案确立的一个基本原则，明确了帮助侵权或替代侵权在知识产权侵权法律适用中的可能性。

有意引发直接侵权，或继续为他人侵权提供帮助，已经成为分析和认定帮助侵权责任一个比较广泛接受的标准。这一标准来自于美国Inwood案的一审、二审和最高法院提审的过程。 Inwood案的一审法官认为生产者或经销商在两种情况下会承担帮助侵权责任：一是有意识地引发他人侵犯商标权；二是明知他人或有理由明知他人实施商标侵权行为仍继续为其提供产品。因此帮助侵权有两种基本类型，一种是被告人有意地促使他人实施侵犯商标权的行为；另一种是被告人在明知他人在实施侵权行为，仍然为其提供商品或服务。

（三）是否知道或有理由知道（knowledge or reason to know）

1．证明知道或有理由知道

根据Inwood案的规则，商标权利人应当证明帮助侵权人知道或有理由知道他人正在实施商标侵权行为。这一条件是对帮助侵权人主观意识状态的考察。只有在明知或有理由明知的情况下，仍然为他人提供侵权帮助的主体，才有可能被追究帮助侵权责任。因为商标侵权适用的是一般侵权规则，不能使用无过错侵权原则或推定过错原则。传统的侵权法均把知识产权侵权当作一般侵权行为来对待，毕竟侵犯商标、著作权等行为与高风险作业侵权行为，在发生原因、条件和当事人的主观意识状态方面存在本质的差异，不能对侵权人的主观安全注意义务和保障义务按照电力设施管理人、高风险设备使用人那样有很高的要求。

在商标侵权中，这种是否知道或有理由知道的认定可以通过多种情形和证据来认定，比如知识产权权利人与侵权者的通信往来或交流记录。很多商标侵权，特别是知名品牌和大企业的商标侵权事件，可能不是一天两天的短时间事件，从发生到结束可能持续较长时间。特别是一些世界知名品牌，长期都是不法商贩的侵权对象，潜在的直接侵权者千千万万，侵权事件层出不穷。很多商标权人在初期通过电话、公函、律师函等方式去告知网络平台商或服务提供商，在其平台和网站存在商标侵权现象。这些文件和交流记录可以成为证明对方已经明知或有理由明知侵权行为发生的证据。

如在Tiffany案中，Tiffany曾经给eBay发送过信件，告诉其eBay存在大量仿冒假冒Tiffany珠宝的情况；还曾经告知eBay，通过调查其销售系统，2004年eBay销售系统中73.1%的Tiffany珠宝是仿冒假冒的；Tiffany还曾经多次向eBay投诉其网站中很多销售列表中的商品可能是仿冒假冒Tiffany的货物；Tiffany还证实eBay曾经收到过很多来自买家的投诉称他们在eBay买到的Tiffany珠宝是假货。

相反，如果被告人并不知晓他人的直接侵权行为，或者没有证据证明被告人明知或者有条件和理由知道直接侵权行为的存在，那被告人则不应当承担帮助侵权责任。美国的案例法已经明确了这一规则，在一起商标侵权案中，虽然供货商为另一名经销商提供产品销售，而经销商的行为侵犯了商标权利人的权益，由于供货商并不能合理预见到经销商的侵权行为违法性，也对其侵权行为没有任何了解，同样没有条件和理由去了解经销商的侵权销售行为，因此法院不能够判决其承担帮助侵权责任。

2．预测明知（knowledge by foreseeing）、一般明知（generalized knowledge）还是具体明知（particularized knowledge）

关于明知的程度，帮助侵权人要有多高程度的明知才能够认定其具有法律意义上认可的“明知或有理由知道”。他明知的内容、范围、水平和程度是否有具体的要求。明知的侵权行为是抽象的还是具体的？是整体的还是个别的？是否要具体到侵权的主体身份、货物名称、数量、时间、方式等？在Tiffany案中，eBay就声称Tiffany所提交证明其明知侵权行为存在的证据太过于抽象和不具体，也不充分，法律要求的是帮助侵权人对于具体侵权事实和事例的明知，即谁在实施侵权行为？谁在销售假冒仿冒商品。因此，所谓明知的程度，要达到能够清楚确定地表明商标侵权的主体、被侵权对象、侵权行为方式等要素。

3．什么是有理由知道？

什么是有理由知道。任何有意识地参与侵权商品的生产、销售的人都是潜在的帮助侵权责任人。但是人的主观明知是一个难以证明的事实，也是认定侵权责任的关键因素。如何认定明知状态？在司法实践中，美国法院使用的是“应当知道”标准。这一标准非常近似于“合理谨慎的人”衡量标准。也就是说，如果一个正常理性水平的人在特定的处境下应当知道其行为是在主动地参与和可能构成不正当竞争或商标侵权行为，那么被告人不能主张其是无辜和免责的。

4．故意忽视（willful blindness）

故意忽视，也可以叫做视而不见，是指一个人为了避免自身因某种非法行为而承担法律责任，而有意识地拒绝了解和知晓某些可能令他承担法律责任的事实。根据Inwood案确立的“知道或有理由知道”的标准，故意忽视实际上是对“有理由知道”这一主观条件的进一步诠释，如果认定某人存在故意忽视的情形，则可以推定他主观上属于有理由知道。

构成故意忽视的要素是：帮助侵权人知晓他人直接侵权的存在，而有意识地采取措施和办法忽视和不面对这些侵权事实，以保持自己主观上处于不明知具体侵权事实的状态。认定故意忽视的举证责任还是由原告，即知识产权权利人来承担。他应当举证证明帮助侵权人有意识地、处心积虑地或巧妙地回避客观存在的侵权事实，避免接触、知晓和了解具体的侵权事实。

故意忽视概念是对“明知或有理由明知”标准的重要补充。因为明知是主观意识状态，难以通过对意识状态本身进行描述的客观证据来予以证明。而且在商标侵权案件中，侵权人大多属于企业、组织和单位，他们不具有像自然人一样的基于生理物质基础的意识形态。一个公司或企业的主观意识形态是一种建立在具体个体与体制框架有机结合基础上的抽象的拟制意识形态。再者，侵权人处于趋利避害的心态，会对自己明知直接侵权的主观意识形态予以保密和隐藏。在这种情况下，权利人去直接证明侵权人主观意识形态的难度会非常大，要求其拿出充分证据直接证明他人明知侵权事实的主观条件有失公平。特别是在侵权人千方百计回避侵权事实的存在时，他不会留下什么证据表明他已经知晓了侵权发生的情况。如果依然片面固守“明知和有理由明知”的标准，则不利于对知识产权权利人的保护。如果有证据证明帮助侵权人有条件察觉侵权事实发生，而且在正常的管理、生产和经营中，是能够和确定迟早会发现这些事实，但他采取了不同寻常的手段和方法，回避这些事实，避免接触和了解这些事实，拒绝了解和调查这些事实，则可认定其属于故意忽视。将故意忽视等同于明知或有理由明知，同样可以追究侵权人的责任。这样，帮助侵权主体就不会轻而易举地钻法律的空子，利用“明知或有条件明知”的阴影地带逃避责任。

如何证明故意忽视情节呢？有两个要素非常关键：一是某人主观上确信某一事实存在具有高度可能性；二是该人有意地采取措施回避和拒绝了解该事实。美国法学家麦卡锡（McCarthy）用地主责任解释故意忽视的构成：在一个跳蚤市场里有假货销售，该市场的所有权人被判承担责任，条件是该市场主有理由知道假货销售，或者故意忽视假货销售的事实。如果市场主怀疑或察觉到假货销售的事实存在，而有意回避，不去调查核实，则属于故意忽视，这足以认定其属于明知或有条件明知。

故意忽视相当于明知。这一处理能够堵住侵权人钻法律空子的路径。正如Tiffany案判决中法官的论述：服务提供者不能以回避事实的方法来拒绝了解特定的侵权交易事实。

5．继续提供帮助

即使能够证明帮助侵权人具有主观上的明知或有理由明知或者具有故意忽视的情形，还不足以认定构成帮助侵权责任，权利人还需要证明帮助侵权人在上述情况下继续帮助直接侵权人，或为其侵权提供条件，包括提供产品和服务等。美国案例法中的Inwood案确立的分析结构，就明确了不仅要考察当事人的主观明知，还要考察当事人是否继续为已经发现了的侵权者提供产品或服务。

在司法实践中，如果法院经审理发现帮助侵权被告人在得知了具体的侵权信息和事实后，采取了合适的措施停止为侵权人提供产品或服务，则法院一般不会追究被告人的帮助侵权责任。美国的案例法已经确立了这一标准和准则。如Procter & Gamble v. Haugen案和AT & T v.Winback & Conserve Program案，都明确了“当被告人一旦得知具体的直接侵权信息后，就采取适当合理的措施不再向侵权人提供产品和服务，则不能追究被告人的帮助侵权责任”。

六、具体适用的情形

（一）为商标侵权起到重要帮助的人都是侵权者？

帮助侵权责任主体并没有一个确定的范围，虽然大多数情况下商场和网络平台上居多，但也可能包括其他主体。这个责任主体范围有多大，法律上没有一个确定的界限，学术界也存在一定争议。有的法院将帮助侵权责任主体范围延伸的比较大，将所有有意识地为他人实施非法行为起到重要作用的主体都纳入帮助侵权人范围。有人主张，不能将帮助侵权人仅仅限于那些帮助侵权人欺骗消费者的人，还应当追究那些应当意识到自己的行为会为不当使用商标提供机会的人。

（二）为他人复制侵权商标的行为

为他人制造用于广告和标签上的侵权标识的行为也可能构成帮助侵权行为。如美国的侵权法重述中就表明这一态度：生产和制造商标用语标签或广告，且被他人用于侵权商品销售的，可以追究帮助侵权责任。然而该法也限制性地表明，如果某人并不明知其制造生产的标识是被商家用于混淆和误导性的销售的话，则只能对其实施禁令。

（三）支付提供商的责任

一般情况下，为商标侵权者提供了信用卡的商家不会被追究帮助侵权责任，如Visa、MasterCard等。但是在某些案件判决中，为销售侵权商品的网站提供信用卡服务的公司和企业也被追究了帮助侵权责任，其关键因素在于支付平台提供商被法院认为具有故意忽视的情节。如在Gucci America Inc. v. Frontline Processing Corp案中，美国法院认为虽然作为提供支付服务的被告人并没有主动或有意识地去促使或推动第三方实施商标侵权行为，但是由于他明知购买其服务的侵权人的侵权事实，或故意忽视的侵权事实，且被告人有能力控制侵权人所使用的工具手段而不阻止侵权，仍然为其提供服务，所以被告人仍然承担帮助侵权责任。