商标法历次修改与条文内容

关于第8条规定及其修改的相关解释

1、商标的本质特征与商标构成要素

任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，均可以作为商标申请注册，换言之，要成为注册商标，就应当具备识别商品或者服务来源的能力，这是商标的本质特征，也是建立商标制度的根本意义所在。

这一本质特征在商标要素上体现为:一方面，本条所列举的文字、图形、字母数字、三维标志、颜色组合和声音等商标构成要素，不是必然都能够作为商标申请注册；这些要素只有具备了识别商品或者服务来源的能力，才能够作为商标申请注册。另一方面，商标要素并非固定不变，随着实践的发展，一些新的要素具备了识别商品或者服务来源的能力，实践中又确有需要，法律就可以将其确认为新的商标要素，允许其作为商标申请注册。

2、商标的具体构成要素

商标可以由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等要素中的任何一种构成，也可以是上述要素的任意组合构成。^[1]

相关典型案例

1、关于声音商标的注册：腾讯科技（深圳）有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案。^[2]

（1）案情

腾讯科技有限公司（以下简称“腾讯公司”）于2016年4月18日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称“商标局”）提出第14502527号“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标的注册申请，商标局以该声音较为简单，缺乏独创性为由对申请商标予以驳回，腾讯公司不服商标局上述驳回通知，在法定期限内向商标评审委员会申请复审，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称“商标评审委员会”）依据2013年《中华人民共和国商标法》（以下简称“2013年《商标法》”）第十一条第一款第（三）项和第三十四条的规定决定对诉争商标的复审申请予以驳回。

腾讯公司不服商标评审委员会的商标驳回复审决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。

北京知识产权法院根据2013年《商标法》第八条、第十一条规定，认定诉争商标的声音整体上在其指定使用的服务项目上能够起到标识服务来源的功能，判决被诉决定的主要证据不足、适用法律错误，依法应予撤销。

（2）裁判援引及适用

北京知识产权法院在判决中提到：本案的争议焦点为诉争商标是否具有显著性。对于声音商标是否具有显著性的判断，除应遵循对传统商标是否具有显著性的基本判断原理、标准与规则外，还应结合声音商标声音的时长及其构成元素的复杂性等因素，综合考察其整体在听觉感知上是否具有可起到识别作用的特定节奏、旋律、音效，从而对其可否起到区分商品或服务来源的作用作出判断。本案诉争商标虽然仅由同一声音元素“嘀”音构成且整体持续时间较短，但诉争商标包含六声“嘀”音，且每个“嘀”音音调较高、各“嘀”音之间的间隔时间短且呈连续状态，诉争商标整体在听觉感知上形成比较明快、连续、短促的效果，具有特定的节奏、音效，且并非生活中所常见，因此，其并不属于被诉决定所认定的声音整体较为简单的情形。诉争商标所依附的QQ软件作为即时通讯软件持续使用的时间长、范围广泛、市场占比份额较大、使用群体所涉及的领域众多，基于上述分析可以认定，诉争商标的声音整体上在其指定使用的服务项目上能够起到标识服务来源的功能。

2、关于颜色组合商标的注册：葛兰素集团有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审行政纠纷案。^[3]

（1）案情

葛兰素集团有限公司（以下简称“葛兰素公司”）于2007年7月4日向商标局提出第6146973号颜色组合商标（以下简称“申请商标”）的注册申请，指定使用在第10类的“吸入器”商品上。商标局以申请商标作为颜色商标用在指定商品上缺乏显著性为由，对申请商标的注册申请予以驳回。葛兰素公司不服商标局上述驳回通知，在法定期限内向商标评审委员会申请复审，商标评审委员会决定予以驳回。

葛兰素公司不服商标评审委员会的商标驳回复审决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院以申请商标仅由深紫色和浅紫色组合而成，用在指定使用商品上不易被相关公众作为商标加以识别，不具有商标应有的显著特征为由，驳回葛兰素公司的诉讼请求。

葛兰素公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院认为葛兰素公司的相关上诉理由成立，予以支持。

（2）裁判援引及适用

北京市高级人民法院在判决中提到：本案中，申请商标系作为颜色组合商标申请注册的，因此，对于申请商标在其指定使用商品上是否具有显著特征、能否作为商标注册，应当以该颜色组合这一可视性标志作为主要的审查对象。被诉决定将申请商标界定为图形商标并据此作出审查，显然属于审查的基础事实错误，其在此基础上得出的审查结论当然不能成立。因此，被诉决定的作出缺乏合法性，依法应予撤销。原审判决在已查明被诉决定存在明显错误的基础上，未对被诉决定予以撤销亦属不当，本院一并予以纠正。

涉案商标注册信息

3、关于三维标志商标的注册：江苏双沟酒业股份有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审行政纠纷案。^[4]

（1）案情

江苏双沟酒业股份有限公司（以下简称“双沟公司”）于2013年8月6日向商标局提出第13038978号“蘇生态蘇酒及图”商标（以下简称“申请商标”）的注册申请。商标局认为该商标与贵州青酒厂在类似商品上已注册的第7565572号“生态青酒”商标近似；该商标中含“生态”，用在指定商品上易使消费者对商品品质产生误认，造成社会的不良影响；因此，驳回了商标注册申请。双沟公司不服商标局的上述驳回决定，于2014年9月12日向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会经审理，依照《商标法》第十条第一款第（七）项、第三十条和第三十四条的规定,于2015年1月12日作出被诉决定，对诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。双沟公司不服商标评审委员会的商标驳回复审决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。

北京知识产权法院依照《行政诉讼法》第七十条第（二）、（六）项之规定判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出复审决定。

商标评审委员会不服原审判决，提起上诉，北京市高级人民法院依据《商标法》第三十条、第八条、第十条第一款第（七）项规定做出判决，认为商标评审委员会的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求不予支持；驳回上诉，维持原判。

（2）裁判援引及适用

北京市高级人民法院判决中提到：本案中，申请商标由汉字“蘇”、“生态蘇酒”图形及酒瓶形状的三维标志组合而成，并且指定了颜色，属于由文字、图形、三维标志及颜色组合而成的商标。虽然“蘇”“生态蘇酒”便于呼叫和记忆，属于申请商标的显著识别部分之一，但是申请商标中的三维标志部分是相关文字、图形的载体，是申请商标整体不可忽视的组成部分，在商标的显著特征判断和近似性比对过程中具有举足轻重的作用。同时，申请商标指定使用的颜色对于申请商标的整体视觉效果也具有限定作用，在近似性对比过程中也不应予以忽视。

涉案商标注册信息

学术探讨

1、王太平：关于《商标法》第8条规定的地位大致有两种理解:一种理解认为《商标法》第8条是关于注册商标实质要件的一般规定。这种观点认为，“按照体系解释的方法，《商标法》第8条是关于注册商标实质要件的一般规定，而第9条至第16条则是该规定基础之上的特别规定，是从各个角度和侧面的落实。”另一种理解则认为《商标法》第8条仅仅是关于商标构成要素的规定。这种观点认为，“《商标法》第8条至第16条规定了商标权取得的实质条件，”而《商标法》第8条仅仅是关于商标法定构成要素的规定。那么，《商标法》第8条的地位到底如何呢?从《商标法》第8条的来源、文义分析、比较法分析、目的分析和体系分析等角度进行分析，《商标法》第8条仅仅是关于商标构成要素的规定,而不是关于注册商标实质要件的一般规定。^[5]

2、孔祥俊：就其本质而言，商标是能够将其持有人或者使用人的商品与其他人的商品区别开来的标志。既然如此，那就自然要查看商标法是否具有有关商标的本质的法律界定。《商标法》第8条显然是“关于商标的本质特征和构成要素的规定”，而且，“要成为注册商标，就应当具备识别商品或者服务来源的能力，这是商标的本质特征，也是建立商标制度的根本意义所在”。由此可见，法律规定得很清晰，即商标首先是一种由特定构成要素组成的标志，且必须具有将持有人或者使用人的商品与他人商品区别开来的能力，即法条所说的“能够⋯⋯与他人的商品区别开的标志”。所谓的区别能力必然首先是一种客观上的区别能力，而不是主观上的区别愿望；如果客观上已不具有与他人商品相区别的能力，就不能获准注册。不具有区别能力则有相对与绝对之分。相对不具有区别能力是指因与他人商品建立固定的联系而不再可能与申请人的商品建立联系并标识其商品来源；绝对不具有区别能力则是不能与任何人的商品建立区别关系，既包括法律上的绝对不能，如《商标法》第10条第1款规定的禁用标志，又包括事实上的绝对不能，如通用标志。

从更深层次来说，适用《商标法》第8条有体系解释上的支撑。我们需要善于发掘法条之间的体系关系，在法律适用中甚至需要对法律条款具体含义进行再理解和再发掘。既然《商标法》第8条是区别性和可注册性的总体性规定，其必然与相关具体规定构成体系上的呼应关系。按照体系方法解释，《商标法》第8条是关于注册商标实质要件的一般规定，而第9条至第16条则是该规定基础之上的特别规定，是从各个角度和侧面的落实。^[6]

3、孔祥俊：本文主张从法律和事实的双重含义来解读《商标法》第8条规定的“能够区别开来”。只是在商标可注册性要件法律条款的逻辑关系构建上试图作一些尝试和探索，使法条之间逻辑关系的解读更为严谨，但因事实上的区别性与法律上的评价性要件毕竟是区分开来的，第8条毕竟只是抽象性规定，对于第8条规定的“能够区别开来”进行广义或狭义的解读，通常并不影响可注册性具体条款的适用，但强调该条“能够区别开来”的规定在商标可注册性要件中的定性要件意义，却具有独特的适用价值。^[7]

4、耿宁：尽管2013新《商标法》未从立法上明确规定单一颜色商标的可注册性，但是并不妨碍我国对单一颜色商标的法律保护，单一颜色商标可在理论日渐完善的基础上逐渐纳入法律明文保护的范畴，结合Qualitex案，笔者对单一颜色商标法律体制的完善提出几点建议。

第一，恢复《修正草案稿》第八条的立法表述，确立单一颜色商标的法律地位。允许将“文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色和声音，以及上述要素的组合，作为商标申请注册。”第二，将《商标法》与《商标审查标准》相结合，在《商标审查标准》具体限定单一颜色商标得以注册的条件。第三，重视单一颜色商标专用权的限制。第四，在单一颜色商标审查中引入专家参审制度。^[8]

5、杜颖：我国商标法第8条规定,任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。从该条规定看，只有颜色组合商标才能在我国获得注册。但是，2005年12月，国家工商总局商标局发布了《商标审查标准》，它在第二部分之五对商标法第11条第1款第3项 “其他缺乏显著特征的”规定进行了解释，规定了10项缺乏显著特征的标志，其中第6项为单一颜色。由此看来，《商标审查标准》实际上已经修改了商标法的规定，将商标构成要素从颜色组合商标扩大到单纯由颜色组成的商标，并规定单一颜色只有通过使用获得显著性，才可以在我国注册为商标。^[9]

6、张月梅：声音商标在2014年《商标法》实施后，才正式成为我国注册商标中的成员。经过几年的探讨，大多数观点认为：一般来说，声音商标需要通过长期使用才能获得显著特征。也就是说，在没有使用的情况下，仅仅提交一段声音作为商标注册申请，很难获准注册。

笔者认为声音商标应该和其他商标标志一样，只要没有违反商标法的相关规定，就可以作为商标注册，不能仅因为其表现为声音，就要求必须以使用为前提。^[10]

7、周波：“位置商标”是指在其指定使用的商品或在提供指定服务的场所的特定位置使用，用以区分商品或服务来源的可视性标志。商标注册，只能按照商标法第八条规定的商标类型申请，不存在以“位置商标”申请注册的可能性。无论是以何种方式在商标法意义上使用商标，均应当完整、准确地体现出向商标局申请注册的商标标志，否则即难以认定是某一特定商标标志的使用；商标标志部分构成要素的使用不能等同于商标标志和商标的使用。^[11]

8、何炼红：新型商标伴随着企业不断变幻的营销与广告策略演化，商标法也正在经历一个动态演变的过程。为了顺应国际潮流，促进我国经济的发展，便利当事人申请注册，笔者认为，我国现行商标法应从以下几个方面进行修改，以实现对动态商标的保护。第一，具体列举动态标记为商标的构成要素。第二，特别规定动态商标注册的显著性要件。第三，明确规定动态商标注册的程序要件。

总之，对于动态商标的申请仅采用静态图样的说明方法是不可取的。从法律的确定性出发，对于动态商标的申请，有必要象三维标志和颜色组合标志一样，另做一个特别的规定。即规定申请人在提交动态商标申请时，要求提交足以表现动态标记显著性特征的视频文件样本，并同时提交一份对其动态效果予以简要、精确说明的文件。^[12]

9、李祥章：（一）非传统商标保护的必要性，近年来， 随着竞争的加剧，传统的商标注册保护已经不能满足企业发展的需要，商标所有人对“非传统”商标如颜色、声音及气味等获取注册商标保护的愿望愈加强烈。而从现实来看，很多企业通过使用宣传，一些企业的非传统标识已经具备了商标的显著性，具有了产品或服务的指向性。（二）非传统商标显著性问题。非传统商标面临的首要问题就是显著性问题。实际上，无论是传统商标还是非传统商标，都应该具备商标的本质特征—商标的显著性。因此，在显著性问题上，应该采取“无歧视”原则。（三）非传统商标的可描述性。非传统商标与传统商标相比较，毕竟有自身的特点，这就要求在申请注册非传统商标时，需要附加提交一些文件来描述和界定非传统商标，如果不能描述和界定，则不能申请注册，因为，不能描述和界定就无法确定商标的保护范围。

总之，非传统商标具备商标的基本属性，同时又有自身的特点，只要把握住了商标的本质和商标注册的基本原则，结合非传统商标的自身特点，就能够处理好非传统商标的注册和保护工作。^[13]

10、池欣欣：气味商标的描述应当通过多种手段相结合予以确定。恰如声音商标，我国《商标法实施条例》规定以声音标志申请商标注册的，应提交对声音的文字描述、五线谱或简谱以及符合要求的声音样本。为了便于有效地辨认和区别，也便于申请后方便公众进行查询，气味商标的申请首先应当具备较清晰客观的文字描述。

气味商标显著性的判断标准首先是气味与商品属性的联系程度。气味是否会被认为商品来源的标记或商品特征之一？在主要气味商标、次要气味商标和独特气味商标中，主要气味商标内在显著性很弱，是很难作为具有显著性的商标获得注册的。^[14]

11、任俊琳：非传统商标是一种新生事物，味觉商标作为非传统商标中更加新颖、更加冷门的商标标记种类，本质上仍然属于商标，其具有商标的一般属性和特征。当然，鉴于味觉商标的特殊性质，要获得法律保护的难度比其他非传统商标大，在申请注册过程中所遇到的阻力也比其他非传统商标大，能否用合理准确的方式将其表现出来，以使公众易于辨别和理解，对味觉商标的显著性、非功能性和合法性的判断是其能否获得注册的重要标准。申请者应向国家商标局提交足以说明味觉可注册性的申请材料，由商标局委托给专业鉴定机构鉴定，《商标法》中也应当规定具体的申请程序。

味觉商标一旦获准注册，对于可注册商标种类的丰富和商标审查注册方式的革新无疑是一次巨大的鼓舞，更为我国企业开展国际化经营战略、维护市场公平竞争和保护消费者以及促进国际贸易发展的拓展全新的领域。^[15]

参考文献：

[1] 《中华人民共和国商标法解读》编写组：《中华人民共和国商标法解读》，中国法制出版社2013年版，第15-17页。

[2] 北京知识产权法院行政判决书（2016）京73行初3203号。

[3] 北京市高级人民法院行政判决书（2016）京行终211号。

[4] 北京市高级人民法院行政判决书（2016）京行终2821号。

[5] 王太平：《<商标法>第８条地位辨析》，《中华商标》2015年第12期，第60-64页。

[6] 孔祥俊：《论商标法的体系性适用》，《知识产权》2015年第6期，第3-17页。

[7] 孔祥俊：《论商标可注册性要件的逻辑关系》，《知识产权》2016年第9期，第3-11页。

[8] 耿宁：《单一颜色商标的可注册性》，《中华商标》2014年第3期，第43-47页。

[9] 杜颖：《单一颜色商标注册问题研究—以美国法为中心的比较分析》，《法学评论》2009年第1期，第136页。

[10] 张月梅：《腾讯公司“嘀嘀”声音商标案的额外贡献》，《中华商标》2018年第11期，第92页。

[11] 周波：《“位置商标”注册申请的司法审查》，《人民司法》2011年第24期，第32-36页。

[12] 何炼红：《论动态商标的法律保护》，《政治与法律》2009年第4期，第76-82页。

[13] 李祥章：《WIPO传统商标与非传统商标审查研讨会简述》，《中华商标》2010年第2期，第13-16页。

[14] 池欣欣：《气味商标申请注册的要件和难点探析》，《中华商标》2018年第3期，第49-53页。

[15] 任俊琳：《论味觉商标的可注册性》，《知识产权》2018年第6期，第55-62页。