在商标侵权诉讼中，合法来源抗辩是销售者最为重要的抗辩事由之一。现行《商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，该条款仅明确了商品商标侵权的合法来源抗辩，是否适用于服务商标，目前司法实践认定不一。本文作者试图从合法来源抗辩的立法目的着手，对服务商标侵权诉讼中合法来源抗辩的法律适用问题进行梳理。

一、合法来源抗辩立法目的探析

知识产权法中的制度设置往往来源于民法，合法来源抗辩的法理依据就是民法学中的善意第三人理论，旨在平衡民事法律关系中各方当事人之利益，从而维护稳定的市场经济秩序、保护交易安全。现行知识产权三大法《专利法》、《商标法》、《著作权法》中均对合法来源抗辩进行了规定，虽表述上有所出入，但实质上均在于平衡知识产权权利人与善意第三人之间的利益，免除善意第三人因自身不具备相关专业知识不知道或不应当知道侵犯他人权益的经济赔偿责任，对知识产权权利人之权利进行限制，不至于保护过度。

《商标法》中关于合法来源抗辩条款的修订沿革可追溯到2001年修正的《商标法》，该规定与现行《商标法》之相关条款无异，1982年颁布的《商标法》并无相关规定。而《专利法》上的合法来源抗辩条款则经历了一系列转变。1984年颁布及1992年修正的专利法均规定“使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵犯专利权”。按照当时的规定，合法来源抗辩属于违法阻却事由，使用者或销售者的主观心态是最重要的审查要点，针对“不知道”的抗辩，专利权人若不能反证证明其知道或应当知道，司法者往往会认定不构成侵权。该规定对所谓的善意第三人保护过宽，对专利权人的举证责任过于苛责，从而导致大量生产者利用法律漏洞，冒充销售者以“善意第三人不知道”为由得以免除其侵权责任。随着司法认知的转变，2002年修正的《专利法》严格了合法来源抗辩的适用条件，其也不再属于违法阻却事由，仅是不再承担经济赔偿责任的抗辩理由。根据修改后的条文，使用者或销售者仅仅以“不知道”为由尚不足以免除其赔偿责任，还必须提供证据证明产品有合法来源，由此有利于将侵权赔偿责任向上游销售者转移，最终顺藤摸瓜找到侵权源头。而根据商品交易流通的实际情况，越是上游的销售者明知侵权的可能性越大。

由此，从合法来源抗辩的法理依据以及相关法律条款的修订沿革，我们可以探知合法来源抗辩的立法目的在于平衡知识产权权利人与善意第三人之间的利益，便于知识产权权利人查清销售环节，最终找出侵权源头，从而维护稳定的市场经济秩序、保护交易安全。

二、服务商标侵权诉讼中的合法来源抗辩法律适用

（一）商标法上合法来源抗辩条款可以适用于服务商标

从《商标法》第六十四条第二款之规定的字面意思来看，适用本条的主体限定为“商品销售者”。“禧御”【（2016）粤73民终748号】以及“永和豆浆”【（2017）宁民终232号】商标侵权纠纷中，法院就认为“作为销售的客体只能是商品而不可能是服务，因此第六十四条第二款之规定只能适用于侵犯商品商标专用权而不适用于侵犯服务商标专用权的情形”。由此可见，部分法院认为服务商标侵权诉讼中不应适用合法来源抗辩条款。

但是应当注意的是，《商标法》除第一章总则外，通篇未有关于“服务商标”的规定，而第一章总则第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”分则中亦并未有具体排除适用该规定的条款，从体系解释来看，并不能当然排除服务销售者适用该条款。从立法目的来看，合法来源抗辩旨在平衡知识产权权利人与善意第三人之间的利益，若服务销售者满足“善意第三人”条件并能够提供合法来源的，就不应将其排除在法律保护之外，否则将可能造成对服务商标权利人的过度保护。

（二）服务商标合法来源抗辩的具体法律适用

1.服务商标侵权诉讼中适用合法来源抗辩，在审查销售者的主观心态时应更为严格。

民法中构成“善意第三人”的主观状态应是“不知道”，通常民法中“知道”的含义是指“知道或应当知道”，那么与之相应对，“不知道”应当是指“不知道或不应当知道”，专利法司法解释对其亦有明确规定，可以参考适用。鉴于销售者的主观心态难以确定，只能通过客观情况对其主观心态进行推断，那么就需通过销售者的身份、认知能力、交易渠道等因素判断其是否尽到了相对应的合理注意义务。

相比于商品商标侵权，服务商标侵权的合法来源抗辩具备其特殊性，其源于商品交易与服务交易的差异。商品交易的一般结构为：生产商——上游销售者…..下游销售者——终端销售者，而服务交易的一般结构为：品牌商——中间许可方——终端销售者。相比于商品交易，服务交易之交易链条较短、交易价格较高，销售者对服务来源的审查更为谨慎，审查难度也更低，销售者往往能通过公开渠道了解服务来源的信息，也能通过公开渠道了解到服务商标的注册信息。我国采用商标强制注册制度，任何主体在使用商业标识时均应当对他人合法持有的商标进行合理避让，且随着我国当代经营者商标意识的提高，服务销售者在使用一种标识作为自身服务商标时往往也会审查其是否被他人注册。

因此，相较于商品商标侵权，服务商标侵权诉讼中适用合法来源抗辩在审查销售者的主观心态时应更为严格，比如当案涉服务商标为知名度较高或驰名商标时，销售者没有理由“不知道”服务商标的所有权归属，此时就不宜适用合法来源抗辩。但这并不意味着对服务销售者苛以过高的审查注意义务，商标侵权判断需要具备专业的法律知识，在商标本身不知名的情况下销售者若能提供服务来源方的初步权利证明，就应认定其尽到了合理的审查注意义务，例如被控标识是品牌商的企业字号、品牌商曾注册被控标识（法律状态不明）等等。

2.服务商标侵权诉讼中适用合法来源抗辩，不仅应审查是否构成“合法来源”，还应注意审查服务销售者实施的是销售行为还是商标使用行为。

商品商标侵权诉讼中，销售者除了需满足“不知道”，还应能够证明商品系自己合法取得并且能够说明商品提供者，即销售者需提供进货合同、供货清单、货款收据、付款凭证、发票等证据证明自己通过合法、正规的进货渠道取得侵权产品，且前述证据能够明确指向商品提供者，销售者还应提供商品提供者的名称、住所或者提供其他线索便于查实上游销售者或生产者。

有别于商品商标侵权诉讼中销售者的销售行为（销售者不会对商品的外包装或内容进行任何改变，若进行了相应改变，自然不能适用合法来源抗辩），服务商标侵权诉讼中的销售者往往不仅仅存在销售行为，案涉商标的使用方式、使用形式等往往掌握在销售者自己手中。“绿茶”【(2018)京73民终1875号】、“小龙坎”【(2018)川01民初1682号】、“泰芒了”【(2018)鲁0323民初2458号】等服务商标侵权纠纷案中，被告虽然提供了证据证明其使用商标系他人授权，但实际使用侵权标识的是被告自己，其实施的是使用行为而不是销售行为。而在“分米鸡”【(2018)吉01民初295号】商标侵权纠纷案中，被告证明了所使用的一切广告海报等均由授权人提供，其合法来源抗辩得以成立。因此，服务商标侵权诉讼中，销售者仅仅提供自己合法获得服务商标授权来源是不够的，还应证明使用商标的不是自己也即自己对商标的使用无法进行管控。

结  语

商标法上的合法来源抗辩条款来源于民法学中的善意第三人理论，旨在平衡知识产权权利人与善意第三人之间的利益，其保护的是“善意”的中间销售者，使其不因其销售行为而承担赔偿责任。服务商标侵权诉讼中，销售者只要满足“善意第三人”并能够证明合法来源的，就不能当然排除其适用合法来源抗辩条款，但相比于商品商标侵权诉讼，服务商标侵权诉讼中适用合法来源抗辩的条件应更为严格。