在第21653445号“ ZHRH”商标异议一案中，被异议人在第18类“仿皮革；书包；旅行箱；购物袋”等商品上申请注册商标，在经商标局初步审定后，蒂则诺纺织工业公司提出异议，异议理由为被异议商标与该公司在先注册的商标构成类似商品上的近似商标。

本 案 中 ， 两 商 标 字 母 构 成 分 别 为“ZHRH”“ ZARA” ,文字构成有一定相似性。另外，经查询被异议人的商标注册申请情况，被异议人另在第18类、第25类商品上申请了、、、等 商 标 ， 在、商标中，文字“ ZHRH”经设计视觉效果与“ZARA”相近，文字“札娜”与“ZARA”读音相似，、商标与另一知名国外服装品牌相近。鉴于异议人引证商标在服装行业具有较高知名度，结合被异议人的注册申请情况，可以认为被异议人具有攀附异议人引证商标的主观意图，此种意图将增加双方商标在市场中混淆的可能性，因此本案中认定双方商标构成类似商品上的近似商标，被异议商标不予核准注册。笔者认为，在当前商标注册领域傍名牌、搭便车现象层出不穷，恶意注册日益成为扰乱商标注册秩序、妨碍市场主体创新痼疾的背景下，将主观恶意作为商标近似认定的重要考量因素具有重要的现实意义。

首先，从防止市场混淆的角度看，虽然《商标法》及相关司法解释中均未明确，在商标注册环节，商标近似判断应以混淆可能性为要件，但在商标确权案件审理实务中，确已将混淆可能性纳入商标近似的判断中。混淆是指消费者将某一商标所标示的商品提供者误认为其它商标所标示的商品提供者或认为两者之间存在特定关联，即消费者对商品来源产生错误的认知，此时商标指代商品来源的功能被破坏，在此情形下即产生对在先商标专用权进行保护的问题。而“混淆可能性”，既不是实际混淆，也不是也许会混淆，而是“多半会混淆”。[1]在实务中，商标近似并不是一个事实问题，当事人无需通过证据证明两商标实际产生混淆，而是由裁判者基于商标本身近似程度、商品关联程度等多种因素进行综合考量，这一考量的过程需要裁判者进行一定的主观判断。一般而言，在商标本身及构成要素高度近似或是商标构成要素、整体表现差异显著的情形下，一般不需要考虑知名度、主观意图等其它因素，即可以认定是否具有混淆的可能性。但是对标识本身构成有一定相似性，但又有一定区分度的情形，推定是否具有混淆的可能则具有一定难度。比如本案中，双方商标为“ZHRH”“ ZARA” ,双方文字有两个字母不同。而在审查标准中列举的应认定为近似的案例中，只有“ MECOO”和“ MEGOO”、“ YCSTAR”和“Yestar”等仅有一个字母不同的情形。可见，本案中被异议商标与引证商标并不属于典型的近似商标的情形，是否认定近似，有一定的自由裁量空间。在此情况下，考虑当事人的主观意图具有一定合理性。有观点认为，商标近似的判断应坚持客观标准，从涉案商标本身的近似度出发，不应考虑主观因素。笔者不同意此种观点。因为所谓的能够穷尽所有情形的客观标准其实是不存在的。实践中，人的行为总是受到主观意图和动机目的的影响，所谓“故意”，是指存心、有意识的。人在怀有某种故意的时候必然积极地追求结果的发生。如果具有攀附他人商标主观意图，受此种心理的支配，在市场中很可能会采取各种贴近、摹仿异议人商标的行为，刻意制造消费者对商品来源的混淆，而不会尽力拉开与他人商标的距离，以达到不正当借助他人商标商誉的目的，在此情形下，有理由认为双方商标并存于市场具有混淆可能性。对于此类商标不予注册，有利于将市场混淆的可能性降到最低，从而更好地保护商标实现其指示商品来源的功能。

其次，从遏制恶意注册的角度看，随着制止恶意注册的力度不断加大，“傍名牌”的手法也不断翻新、而且越来越隐蔽，如有的将他人知名商标拆分申请注册，如分别注册“广传”“汽祺”，“长极”“城品”等等；有的以近似度低的商标申请，但在实际使用中变换形式制造混淆；还有的围绕他人高知名度商标多次申请注册，近似程度有高有低，如围绕“海之蓝”“天之蓝”“梦之蓝”商标，申请注册“蓝天之海”“蓝色之海海天梦”“蓝包之海”“蓝色之海梦”“蓝色之诲”等，在此类案件中，商标注册申请人基于摹仿特定权利人在先商标的主观意图而进行一系列注册申请，在此情况下，如果孤立地看待单一的商标申请，或者囿于商标近似判断的一般性规则，则会使这种通过“打擦边球”规避法律和审查标准的意图得以实现，助长“傍名牌”风气的蔓延。笔者认为，法律的制定和运用与社会环境的发展变化密切相关，案件审理的结果也有重要的社会导向作用。确权机关在商标案件审理中，应充分考虑到市场中“傍名牌”现象较为严重的现状，在审理中将主观因素纳入到商标近似判断的考量中，对于仿、靠意图明显的商标注册申请，应在商标近似判断上从严把握，认定其与在先商标构成近似商标，从而体现鼓励诚实信用，遏制仿冒搭车的价值导向，对攀附他人商标商誉的行为给予警示，起到净化市场的作用。

那么如何判断商标申请人的主观恶意？主观的意图总是通过客观的行为得以表现，在先商标的显著性、知名度，双方所处的行业、地域，商标实际使用情况等都可以作为是否具有恶意的考虑因素。此外，在审理实践中，商标申请人的注册申请情况，在先案件审理情况等都可以作为评估该申请人是否具有主观恶意的参考。常常见到一些注册申请人动辄申请数百件商标，其中不乏与他人有一定知名度商标相同或近似的商标，这样的申请人总是锲而不舍，以为总有一件可以“过关”，却没有意识到这样的申请行为其实已经充分暴露了自己的主观心态，也成为案件审理结果的重要考量。当然，对于主观意图的考量，也不能完全脱离商标标识本身的近似程度，商标近似的判断仍应立足于是否可能导致消费者对商品来源的混淆、误认，否则，会使得商标近似判断过于主观，打击面过大，影响审查标准的稳定性，同时也偏离了商标保护制度的初衷。